观点借鉴！“职业索赔”究竟算正当维权、过度用权，还是刑事犯罪？如何判定？

一、“职业索赔”的四种套路

二、对“职业索赔”行为，司法如何评价？

三、面对“职业索赔”行为，刑法如何进退？

2019年12月26日上海市检察院举办

“75号咖啡•法律沙龙”活动

黄冬生

召集人

长宁区检察院副检察长

近年来随着经济的发展，“打假”的形式越来越多，比如针对商品包装不规范、标签不规范举报投诉进行索赔，进而成为商家顾问收取“顾问费”，这已经不是通常意义上“知假买假、违法索赔”的“打假”，而是一种纯粹为了索赔而进行的索赔，我们可以称之为“职业索赔”。

对于“职业索赔”行为，从《消费者权益保护法》确定惩罚性赔偿机制以后，一直存在争议，在《食品安全法》通过之后这个争议更大了。对这种行为的评价因所持立场不同而有所不同，如果站在消费者或者是社会公众立场，可能觉得“职业索赔人”是“替天行道”；如果站在“职业索赔人”立场上，他觉得在行使权利；如果站在商家立场上，则认为对方是敲诈勒索。司法实践中，行使权利与敲诈勒索的争议也经常各执一词，那么两者之间的边界到底在哪里？

一、“职业索赔”的四种套路

黄冬生

召集人

长宁区检察院副检察长

我院在2019年7月办理的王某某敲诈勒索案，是全市首例“职业索赔人”敲诈勒索案。该案中王某某的“职业索赔”行为样态非常多，比较具有典型性和代表性。为大家介绍一下常见的四种行为套路：

套路一：查找商家问题，如消防设施不合格，商品包装、说明书、广告词存在一些违法情况，进而要求索赔。索赔不成之后向有关部门举报，经反复举报，商家与其联系协商解决，他就提出来让商家聘请他当顾问，商家答应并付费，他就不继续投诉或撤回投诉；如果不答应就继续举报。通过反复实施这样的行为，获得商家上万元顾问咨询费。在这种模式中，公民对商家违法违规经营行为行使举报权和投诉权，并获得“顾问费”，是行使权利还是敲诈勒索？

套路二：发现商家在售的食品过期，按照《食品安全法》规定每单可以价款十倍索赔，如果没有达到一千元，可以按一千元索赔。如购买三盒过期酸奶，结账拆成三单并每一单开具了小票，这样每一单即可索赔一千元，如果商家拒赔就以向食品卫生监管部门投诉举报作为谈判筹码。在这种模式中，购买过期食品的人依法有权对商家索赔并协商赔偿数额，也有权向监管部门投诉，据此获得商家法定限额内的赔偿，是行使权利还是敲诈勒索？

套路三：购买非食品类的商品，发现商品有质量问题或商家存在欺诈，买入后索赔的数额不是按照三倍或者十倍，而是二十倍、三十倍甚至是上百倍。在跟商家协商过程中故伎重施，如果商家不赔就向市场监管部门举报或者向媒体公开最终获得商品价格两三百倍的赔偿。在这种模式中，购买到不合格产品的人有权根据《消费者权益保护法》向存在欺诈行为的商家进行索赔并协商赔偿数额，也有权向监管部门投诉或者向媒体举报，还有权向法院提起诉讼，据此向商家索要超过法定限额的赔偿，是行使权利还是滥用权利的不当得利，抑或是敲诈勒索？

套路四：在第二、三种套路的基础上，赔偿金额到手后，提出要做商家的顾问，按月付费，每月巡查一次并提出建议，此后便不再来“打假”，而且可以帮助摆平其他“职业索赔人”。在这种模式中，行为人索赔和反复举报投诉后，建议商家聘请其担任顾问，商家同意并支付“顾问费”。如果其之后确实提供了所谓的“顾问服务”，是行使提供劳务获得报酬的权利，还是敲诈勒索，抑或是强迫交易？

二、对“职业索赔”行为，司法如何评价？

黄冬生

召集人

长宁区检察院副检察长

上述四种套路，模式各异，看起来似乎都有一定的权利基础。那么究竟是行使权利还是敲诈勒索？两者的边界如何判断？

何萍

华东政法大学教授

博士生导师

我认为套路一可以认定敲诈勒索罪。商品的说明书、商品包装、广告涉及违法，公民有权举报和投诉，但是商家的销售行为是否存在侵犯举报人合法权利的情形？我认为，两者之间没有法律上的权利义务。公民可以投诉或举报违法行为，但是行为人将商家没有侵犯自己权益的违法行为作为把柄进行要挟，则可以敲诈勒索罪进行评价。

套路二和套路三则存疑。如果作为消费者，购买食品、药品或者是其他产品，消费者权益受到损害以后进行索赔是行使权利，这种情况下是民事上的债权债务关系，不存在敲诈勒索。不同于套路一中无理要求“顾问费”，套路二是被侵犯了消费者权益后进行索赔，存在基础权益，我认为，哪怕索赔数额高于法律规定标准，哪怕索赔的手段违法，都不宜认定存在非法占有目的。普通公民并不具备关于合理索赔数额的专门法律知识，法律中涉及索赔标准的规定是司法裁判依据，只约束司法者。因此，不确定的债权无论索赔多少都可以阻却财产犯罪的成立。

在这里要区分好公权和私权，对于公权是法律没有授权就不能为之，而对于私权是法律没有禁止即可为，所以套路二和套路三我倾向于不能用刑法思维处理。理念决定方向，制度决定规则。要提倡刑法的谦抑性，妥当区分民事权利滥用行为和犯罪行为。

套路四是有可能成立敲诈勒索的。因为两者之间的纠纷已经解决，在纠纷已经解决的情况下，基础权利不复存在，此时再以非法占有的目的进行要挟、威胁，则可以构成敲诈勒索罪。之后再以此作为索赔的理由，就可以认定主观上具有非法占有目的。

黄冬生

召集人

长宁区检察院副检察长

套路二、三强调行使的是消费者的权益，但是“职业索赔人”是不是消费者，在刑事层面和民事层面都具有相当大的争议。既有支持“职业索赔人”“知假买假、十倍赔偿”的判例，也有“一次打假是打假，打了十次以后就不是打假”的观点。那么，“职业索赔人”和消费者如何区分？

何萍

华东政法大学教授

博士生导师

《消费者权益保护法》中没有规定消费者的概念，只在第二条中规定了保护的范围，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”为了生活消费需要去购买就是消费者，为了谋利的动机去购买还是消费者吗？这在理论上尚有争议。但我认为，不能说主观为了谋利就不是消费者，消费者的概念是针对生产者、经营者而言的，我也不赞同有几次或者有数次“打假”行为就不是消费者的观点。对于“职业索赔人”，如果他的确购买了商品，我认为他还是一个消费者。法律不能对动机做过多的评价，要对动机和犯罪目的有所区分。动机是内心冲动，一般来说不是犯罪的构成要素。动机卑鄙，但是没有危害社会的行为是不能被评价为犯罪的。比如，甲想要杀害乙，就给乙买了飞机票，希望乙乘坐的飞机航班失事，后飞机果然失事，乙死亡，但甲不会被评价为有罪，虽然甲的动机恶劣，但甲没有危害社会的行为，甲的行为不是犯罪。所以，为了十倍的赔偿金，知假买假，尽管动机不纯，但是毕竟其有权索赔，其行为不宜被评价为犯罪。

黄冬生

召集人

长宁区检察院副检察长

您主张只要有权利基础，索赔就是行使权利的行为，虽然可能是滥用权利，但不等于就是犯罪。手段的不正当，不意味着需要刑法评价。

何萍

华东政法大学教授

博士生导师

对，手段不正当不能必然推导出是犯罪行为。犯罪是否构成还是要看是否符合犯罪构成要件。我们经常说“民事看关系，刑事看实质。”其实我认为刑事也是要看法律关系的。如果存在基础权利，是不宜用刑事手段规制的。“刑事看实质”应该强调的是社会危害性没有达到一定程度，是可以出罪的。在今天讨论的问题中，不能因为手段不正当，有一些社会危害性，就把不符合犯罪构成要件的行为上升为犯罪。即使在民事上否认知假买假者属于消费者，不支持其十倍赔偿的主张，将其行为评价为民事违法，但是依然不能入罪。

李 翔

华东政法大学教授

博士生导师

我认为，套路一和套路四认定为敲诈勒索罪是能成立的。敲诈勒索的法条本身有两个核心要素，一个是非法占有目的，一个是客观行为要素，要结合案件和行为要素看行为人是否给对方造成恶害，并让对方被迫交付财物。法律赋予公民举报权，但这个权利不是获得不当收入的途径。当行使权利附加有非法占有目的时，就要考虑行为人行使权利是否对被害人造成心理上的强制。在这两种套路中，行为人采取对被害人利益造成影响的方式，使被害人在心理形成强制的情况下交付财物，这就是一种被迫。但这两种套路的治理难点在于，被害人往往并不认为利益被侵害，因为他是经过了利益的权衡。比如，商品问题被曝光，行政部门将罚款一百万元，而行为人只索赔十万元，被害人愿意付十万以宁事。这种“自愿”情况如何认定？我认为，法律赋予权利不是让人通过这个权利获得报酬，对商家来说，行为人的索赔客观上就是一种恶害。

对于套路二和套路三，我赞同不能因为索赔数额的大小而影响索赔行为的性质，但还是要区分具体的情况。判断行为性质，要结合非法占有目的以及行为人谈判过程中提出的具体要求是否对被害人形成心理上的强制。当“职业索赔人”不是基于对商品使用价值的需求，而是以此作为手段获得额外不当利益的情况下，就可以认定行为人具有非法占有目的。法律规定了赔偿倍数，行为人可以按照相关规定行使权利，但是行为人以公布相关内容对商家造成心理强制，这不是动机，而是非法占有目的，是要借此获得不应当获得的财物，在这种情况下，可以构成敲诈勒索罪。

三、面对“职业索赔”行为，刑法如何进退？

黄冬生

召集人

长宁区检察院副检察长

对“职业索赔人”与普通消费者的索赔行为，是否适用同一刑法评价标准？如何区分“职业索赔人”与普通消费者？

李 翔

华东政法大学教授

博士生导师

“职业索赔人”不是法定概念，而是纵观整个案件全部过程来看，被定义为“职业索赔人”。某些观点认为法律支持“职业索赔人”的做法，这是不准确的。比如购买了有瑕疵的杯子去起诉，判决针对的是这一次的消费者购买行为；如果再购买了瑕疵杯子去起诉，判决同样支持这次的购买行为。从民事角度来看，按照法律规定赔偿是没有问题的。

《消费者权益保护法》保护的是消费者，“职业索赔人”购买商品并非基于商品的使用性能，因此不存在权利损害，失去了行使权利的基础。“职业索赔人”不断以这种方式针对商家，可以认定为非法占有。我认为，在明知有缺陷的情况下，行为人购买不会使用的商品并且以此为载体获得额外不当利益，行为就发生了质的变化。所以我赞成“职业索赔人”的行为具有入罪可能性。

何萍

华东政法大学教授

博士生导师

制假者、售假者应承受被高额索赔的后果，同时，购买人有权向法院起诉或者向外界公布伪劣产品，不能认为这种行为是对商家的威胁而构成敲诈勒索罪。比如，为了索取债务实施的非法扣押行为只能构成非法拘禁罪而非绑架罪。

李 翔

华东政法大学教授

博士生导师

非法占有目的要看行为人利用商品瑕疵所实施的行为以及是否对商家形成心理强制。生产、销售伪劣产品应该接受法律的制裁，但不应当被非法对待。双方可以协商，但行为人要求超出法律规定的赔偿金额或者公布瑕疵对商家来说是一种恶害。这种恶害是相对商家而言的，与第三人没有关系。

张军英

上海市检察院检察官

我同意不能简单认为只要是消费者就不能以敲诈勒索入罪。案件能否认定敲诈勒索罪，要考虑犯罪的构成要件。现实中确实有一些“职业索赔人”本身也是消费者的案例，他在行使正当权利的过程中，索赔数额超出价格十倍，但对方愿意接受，这不能认定为敲诈勒索，这是双方协商的结果。“职业索赔人”的身份是逐步定义的过程，比如一开始行为人是消费者，发现购买的商品有问题，通过打官司得到相应赔偿后，觉得有利可图，就再次购买并向对方提出，如果到法院打官司要赔五十万元，赔我三十万元，是否愿意？这时，行为人的身份已经不是那么重要了，而应该从案件整个过程进行考量。无论是否消费者，在刑法面前一视同仁。

黄冬生

召集人

长宁区检察院副检察长

“职业索赔人”在索赔时作为谈判筹码提出或者已经实际实施的投诉举报、媒体曝光、民事诉讼等具有一定权利基础的主张，是否可以认定为敲诈勒索罪的“恶害恐吓”行为？

李 翔

华东政法大学教授

博士生导师

曝光和起诉都是权利，但如果以此为要挟，对商家来说就是恶害、胁迫，以此作为砝码迫使对方支付财物，可以构成敲诈勒索罪。

何萍

华东政法大学教授

博士生导师

我认为威胁、要挟是消费者行使权利的方式，虽有不妥，但不是财产犯罪。

王亚洁

上海市检察院第一分院

检察官助理

如果商家知道对方将要举报，主动联系对方不要举报并给一笔钱，对方收钱后放弃举报。这种情况如何评判？

李 翔

华东政法大学教授

博士生导师

首先“对方”要有索赔行为，而且索赔行为和商家恐惧要具有因果关系。这个问题中“对方”连行为都没有，商家自己基于恐惧心理提供财物，那是商家自己的事情。

黄冬生

召集人

长宁区检察院副检察长

实践中多种模式并行，先是法定限额内索赔，索赔以后又索要“顾问费”，这时候是对两个行为做整体打包评价，还是认定后一阶段是敲诈勒索，前面视为行使权利不做评价？犯罪数额认定上是十倍索赔数额加“顾问费”，还是只是“顾问费”？

张军英

上海市检察院检察官

办案中行为和数额都要做区分。在《消费者权益保护法》范畴内获取相应赔偿金是被法律允许的，并具有一定的积极意义。后续以此作为谋生手段向商家提出诸如“你不聘请我，我就如何”的要挟行为，可以用敲诈勒索进行评判。

何萍

华东政法大学教授

博士生导师

我认为，第一，徒法不足以自行。通过消费者、“职业索赔”维权或案件审理，会促进食品药品或其他产品质量的不断提升，总体上是有利于公共利益的。不能说打一次假是维权，打了十次假就变成敲诈勒索。第二，治国之要，刑非所先。对这样的行为，如果可以界定为滥用民事权利，刑事认定是否有必要？我认为要充分考虑刑事认定的一系列后果，要从整体上理解这个行为到底是有利于社会还是有害于社会，“打假”我觉得整体上是有利于社会的行为。

关于分开考虑还是综合评价，我赞同分割评价。前面是维权行为肯定不是犯罪，后半段的行为可以进行敲诈勒索的评价，数额也仅以后阶段提出来的为限。

李 翔

华东政法大学教授

博士生导师

从价值导向来看，这种行为不是为社会大众的利益而是为自己获利。收“顾问费”、知假买假并没有阻止假冒伪劣产品，除了行为人自己从中获益，对社会而言并无所益，甚至是损害其他消费者利益的行为，比如向商家保证摆平其他维权纠纷。

黄冬生

召集人

长宁区检察院副检察长

对于“职业索赔”行为，从刑事政策层面考虑，如何平衡食品药品安全、消费者权益、营商环境三者之间的政策把握？

何萍

华东政法大学教授

博士生导师

优先保护哪种权利是一个价值衡量问题，定罪与不定罪也是一种权衡和导向。从最近几年的判例、事件来看，还是要严格按照达到处罚必要性才可以作为犯罪来处理。因为有基础权利的存在，我个人认为不定罪更适合。

李 翔

华东政法大学教授

博士生导师

首先，应当支持消费者维权，但在政策导向上不能把对无良商家的打击寄托在消费者身上。将政府职能完全推向个人是不符合社会治理能力现代化理念的，公民个人不可能成为维权能手，对无良商家的治理是政府的职能。其次，营商环境需要市场各个主体都遵纪守法，打击“职业索赔”行为绝不是允许商家可以继续生产销售伪劣产品。再次，我不赞成只要行为人有一次索赔行为就入罪，要防止一类行为入罪过程中对消费者维权行为或心理的影响。入罪要谨慎，但是绝不能认为不能入罪。

张军英

上海市检察院检察官

刑法不是非黑即白，只是相对合理地解决问题。今天讨论的这个问题，是社会、法律等各方面交织的复杂问题，要把握好一些原则。第一，办案中要考虑个案是否符合敲诈勒索罪的法律规定，而不能贴身份标签入罪。第二，在相关法律尚不完备的情况下，要显示出刑法千面的特点。要考虑司法裁判的价值导向，不能把所有情况都作为犯罪处理。第三，从相关法律调整来看，如《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》明确了不是为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，市场监管部门就不受理。在个案讨论的情况下，我认为该打击的还是要打击。

黄冬生

召集人

长宁区检察院副检察长

面对“职业索赔”行为，各位嘉宾各抒己见。李翔教授认为基于现有法律规定，在套路二、三中的行为也具备构成敲诈勒索罪的空间。而何萍教授提出，如果存在基础权利，成立财产犯罪需要更谨慎。张军英检察官认为，在鼓励举报投诉的同时，权利行使不当越过边界，应该受到法律制裁。感谢各位专家的真知灼见，今天获益良多。