遏制“二选一”乱象仍需完善相关法律

最近，有两家电商平台因争夺入驻商家发生矛盾。事情的真相到底如何，目前并无确切说法，但两家平台纠缠，却引发业内对电商领域存在已久的“二选一”问题的强烈关注和再讨论。

回顾过去发生过的“二选一”争执，人们发现，不少过去的“受害者”会变成“施害者”，而一些“施害者”也会变成“受害者”，这种变化，令人唏嘘，也让人担忧：“二选一”乱象若不能得到有效遏制，整个电商领域会否走上“易粪相食”的不归路？

所谓“二选一”，是指一些电商要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得或者变相要求商家不得同时在其他平台经营。这种做法与经济学中常提到的“独家交易”具有类似属性，但也有细微区别。有法律界人士认为，传统的独家交易并不必然违法，通常事先设定的独家交易或者限制性交易条件，属于企业的经营自主范围。就电商领域来看，如果平台事先与商家进行了沟通，明确约定商家“二选一”可获得平台的资金、流量、推广等扶持，此类行为可视为独家交易，并不能认定为不合法；若事先双方没有约定，而是平台单方面通知商家必须“二选一”，且后者未能获得前者给予的优惠条件，那么平台的这种做法就涉嫌违法。

不过，在我国当下的法律语境中，对电商领域“二选一”的属性判定还存在不清晰的地方，不管是在立法层面还是在执法、司法层面，均会遇到一些问题。大多数法律界人士认为，电商平台推行“二选一”的做法，表面看有实施市场垄断之嫌，但若适用《反垄断法》对这种行为进行调查，难度很大。该法第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为。但该条对“市场支配地位”的解释却抬高了其实际执行的门槛——“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。这一苛刻的前提条件，导致反垄断法只能适用于处置少量“二选一”行为。事实上，自反垄断法诞生之日起，就面临着如何对复杂经济行为进行垄断认定的难题，而在互联网经济等新经济模式领域，判定条件更复杂。截至目前，我国还没有出现一起互联网领域的反垄断行政执法查处案例。

除《反垄断法》，在我国《反不正当竞争法》和《电子商务法》中也可以找到规制“二选一”的条款。不过，有法律人士表示，就《反不正当竞争法》而言，虽然大多数“二选一”行为可被视为一般性不正当竞争行为，但一般性不正当竞争行为却没有相对应的行政法律责任，因而执法机关无法直接依据该法处罚相关电商平台企业。《电子商务法》施行以来，其第35条被宽泛地界定为禁止“二选一”行为的条款，但这一条款所禁止的行为相对应的行政法律责任较轻，因而它无法对滥施“二选一”行为的电商平台企业产生足够的威慑力。而且，现在电商平台大都意识到实施“二选一”存在法律风险，因而在使用这一方式时变得更加隐蔽，比如采取言语暗示及流量封锁、搜索降维等“技术暴力”手段，变相强迫商家接受这一要求。

看来，要遏制电商领域“二选一”乱象，推动整个行业规范发展，还要进一步完善相关法律法规，在商家头顶悬起一把具有现实威慑力的达摩克利斯之剑。立法层面，应考虑对现行《反垄断法》等法律进行修订。一方面，对一些关键概念作出符合互联网特征特别是电商交易特征的新解读，注入新的考量因素，甚至创设出新的概念；另一方面，降低适用该法相应条款的门槛，比如借鉴德国《反限制竞争法》的模式，引入规制“滥用相对优势地位行为”的条款，并设定相对严苛的行政法律责任。

在法律法规条款明确“不能怎么干”（即禁止性条款）的同时，还要明确“干了会怎样”（即惩戒性条款），让商家知道什么是错及犯错的严重后果，同时，也让执法机关和司法机关拥有清晰有力的执法和司法依据。而执法机关在有法可依的前提下还要执法必严，强化前置性与穿透式监管，主动开启针对电商平台企业“二选一”行为的调查活动，并借助科技监管模式实现对“二选一”行为的回溯性调查与取证。此外，还可以通过设置正面清单、存疑清单与负面清单方式，为电商平台企业设定清晰的“二选一”行为合规指南。司法机关也要在长期实践基础上，设定关于“二选一”行为合法与否的细化评判标准，并逐步解决由“二选一”行为所导致的“消费者群体福利损失的量化计算问题”，以及“损害赔偿的公平分配问题”。