如何区分虚假宣传与虚假广告

某药房连锁有限公司虚假宣传案

基本案情：

2020年1月，某市市场监督管理局对某药房连锁有限公司总店经营场所进行现场检查时，发现当事人销售的xx牌口罩价格标签上标注商品名称“xxN95口罩”，而经实际查验，当事人销售的是随弃式面罩，规格为xx牌无呼吸阀 KN90 2002型，执行标准为GB2626-2006 KN90，过滤非油性颗粒物90%以上，属于KN90口罩，而并非是当事人价格签标注所称的N95口罩。

当事人将标有滤料N95级的KN90口罩，在商品标价签上标注“xxN95口罩”对外销售，误导消费者，扰乱了防控新型冠状病毒肺炎传播的工作及正常的市场秩序，违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成虚假宣传违法行为。某市市场监督管理局依据《反不正当竞争法》第二十条的规定，对当事人作出罚款20万元的行政处罚。

简要分析：

本案是一起典型的虚假宣传案例。某市市场监督管理局在查清事实的基础上，依据《反不正当竞争法》第八条的规定，认定当事人构成虚假宣传违法行为，并依据《反不正当竞争法》第二十条的规定，对当事人作出处罚。本案认定事实清楚，适用法律准确。

办理虚假宣传案是基层执法的一个难点，这些难点集中表现在虚假宣传的认定、虚假宣传与虚假广告的区分、虚假宣传案件的法律适用等多个方面。

一、虚假宣传的概念及认定。《广告法》第二条第二款规定:“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”本条规定，实质上给出了“商业广告”的概念。与《广告法》第二条第二款给出的“商业广告”概念相对等，2018年1月1日新实施的《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”与原《反不正当竞争法》使用的“虚假表示”“虚假宣传”等表述相比较，这里使用了“虚假或者引人误解的商业宣传”的表述，实质上给出了“商业宣传”的概念。也就是说，经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的，构成《反不正当竞争法》禁止的虚假商业宣传违法行为。这一违法行为相对于虚假广告而言被实务界称为虚假宣传。

实务中，虚假宣传认定需注意以下几点：

(一) 要有“欺骗、误导消费者”的后果。《反不正当竞争法》第八条第一款“欺骗、误导消费者”的规定，明确了“商业宣传”必须具备的后果要件，也就是说不引起“欺骗、误导消费者”后果的商业宣传，不属于《反不正当竞争法》禁止的范围，无论宣传内容真实与否。如：四川阆中古城的宣传片，有个妙龄少女说“我在阆中等着您！”依靠普通消费者的一般判断力，完全能够判断出这一宣传的本意是“欢迎您到阆中来”，不会误解为“少女阆中等着我”。因此，不能认定这一宣传违法。

（二）把握“引人误解”的情形。虚假宣传的立法目的，在于禁止欺诈和误导。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第八条第二款规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”认定“引人误解”的宣传，可以参照上述规定进行。实务中注意，即使内容真实但容易产生“误导”的宣传，也应当认定为“引人误解”的虚假宣传。如某房地产销售公司宣传“买房子送家俱”，容易让人误解为“买房子送一套新家俱”，但实际上只是帮助买房人搬家，构成“引人误解的虚假宣传”。

（三）注意过度宣传的豁免。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第八条第二款规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”一些明显的过度宣传，未能引起“欺骗、误导消费者”后果的，也不能认定为虚假宣传。如某化妆品宣传：“用某牌化妆品，使您50变18。”这样的宣传，消费者依靠日常生活经验和自身判断力完全能够做出准确判断，不会受到欺诈或误导。因此，此类“不足以造成相关公众误解的”行为也不违法。

（四）掌握虚假宣传的认定方法。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”参照这一规定，虚假或引人误解的宣传的认定，一点要坚持“普通化”的原则。就是以普通消费者的一般注意力来判断，不能以专家、技术人员等特殊人员或使用专门研究等方法来判断。

实务中，某一宣传是否引起“欺诈、误导”的后果，是否足以引人误解，必要时可以采取调查问卷的方式进行。为保证消费者独立判断，问卷一定要在隔离的状态下单独进行，一般未产生误解的消费者不超过30%的，就可认定构成虚假宣传。实务界也有人提出超过20%的消费者产生误解的，就应当认定违法行为的存在。个人认为，行政处罚本身就是对私权的强行干预，其目的是打击少数人的违法行为，维护国家、社会及大多数人的法益，为避免在行政复议、司法审查等环节陷入被动，本着保护“大多数人法益”的目的，以大多数人的判断作为标准比较合适。当然，这一做法有待实务中进一步检验和总结。

二、虚假宣传与虚假广告的区别。广告是宣传的一种形式，广告宣传是商业宣传的一种，广告宣传与商业宣传本无区分的必要，实务界之所以要强调两者的区别，源于我国对广告的特别立法，——我国是世界上少数几个单独制订《广告法》的国家之一。

理论上，虚假宣传与虚假广告的区别表现在以下几个方面：从字面来看，虚假宣传与虚假广告是包含与被包含的关系，虚假宣传的范围更广，广告只是宣传的一种形式；从立法来看，虚假宣传与虚假广告的法律依据分别是《反之当竞争法》和《广告法》，两者分别受《反之当竞争法》和《广告法》调整；从执法来看，虚假宣传与虚假广告存在法律上的竞合，如何适用《反不正当竞争法》和《广告法》，成为基层执法的难点问题。

实务中，要想规范查处虚假宣传案件，界定相关违法行为是虚假宣传还是虚假广告是前提。让基层执法人员来区分虚假宣传和虚假广告，实质上是很困难的一件事，必须掌握其要领。

（一）宣传的主体不同。商业广告是由商品经营者或者服务提供者自行或者委托他人设计、制作、发布的，违法主体包括宣传自己推销的商品或提供的服务的经营者（广告主）及相关广告经营者、广告发布者，但不包括宣传他人商品或服务的经营者；广告主直接发布虚假广告的，违法主体就是经营者本身。商业宣传的违法主体是虚假宣传的经营者，一般不包括广告经营者和广告发布者，但包括宣传他人商品或服务的其他经营者。对他人商品或服务进行虚假宣传的，只能依据《反不正当竞争法》定性处罚，而不能依据《广告法》进行处罚。

（二）宣传的方式不同。商业广告是指通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的行为。一般来讲，广告宣传不包括“在商品上”和广告之外的“其他方式”，但实务界普遍认为商品包装上除法律、国家标准要求必须标注的事项外，其他内容若符合广告特征的，适用广告法进行监管，总局也有类似内容的答复。因此，这里只谈广告之外的“其他方式”，主要包括：

1.雇托诱导，即雇佣他人诱导消费者；

2.虚假演示，即在经营场所现场演示；

3.虚假标注，即在经营场所对商品作虚假的文字标注；

4.虚假讲座，即举办讲座，进行虚假宣传；

5.其他虚假宣传，如为吸引消费者关注自己网站，擅自对他人商品或服务进行虚假宣传；发放虚假的商品说明书、使用手册；现场对商品和服务进行虚假解释、说明等等。

（三）表现形式不同。广告宣传需要通过一定媒介和形式，也就是说广告内容要通过一定媒介和形式来发布，具有可复制性；而商业宣传不一定具有可复制性。广告宣传是针对经营者自己推销的商品或提供的服务，表现形式更具体、更直接；而商业宣传不一定是针对商品或服务，内容更宽泛、更宏观，如宣传企业文化、介绍企业情况等内容，一般应认定为商业宣传。另外，依据原工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》(工商竞争字〔2013〕174号)的规定，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》的有关规定定性处罚。

三、虚假宣传案件的法律适用。毫无疑义，从法律适用原则来讲，相对于《广告法》而言，《反不正当竞争法》是一般法；而从立法目的和地位来讲，相对于其它法律而言，《反不正当竞争法》是一部“兜底法”。因此，按照“特别法优先”的原则，应当优先适用《广告法》，《广告法》及其它法律没有规定的，可以适用《反不正当竞争法》。另外，《反不正当竞争法》第二十条明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”这一规定进一步明确了《广告法》优先适用的法律原则。实务中需要把握的是，属于广告的虚假宣传，才依照《广告法》的规定处罚；不属于广告的虚假宣传，应当按照《反不正当竞争法》处罚。