【案例探讨】甲县A食品厂生产不合格徽墨酥案

一、案情介绍

根据甲县2010年两节期间食品质量安全监管工作的安排，甲县质监局在春节前开展了全县食品专项监督检查和抽样，特别是对没有自检能力的食品加工小作坊，要求业主自觉进行委托检验，确保食品质量安全合格，同时甲县质监局积极为小作坊做好委托检验的各项服务工作，出动执法人员帮助企业抽样送检。经法定质检机构检验，甲县A食品厂生产的徽墨酥，所检六个项目中，菌落总数检测值为1600cfu/g，标准规定小于1500cfu/g，仅菌落总数一项不符合GB7099-2003标准的要求，属于不合格产品，该厂对上述徽墨酥检验报告的检验结果无异议。该批徽墨酥的生产日期为2010.1.26，规格500g/包，抽样基数是100kg。经查明：上述徽墨酥该厂共生产100公斤，成本价10元/公斤，出厂价12元/公斤。除去抽样的2公斤外，其余的已全部售出，货值金额为1200元，获违法所得196元。

处理结果：该厂上述行为已违反《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款第一项的规定。甲县质监局依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定，对A食品厂给予以下行政处罚：1.责令停止生产不合格食品；2.处以罚款壹仟叁佰零肆元整；3.没收违法所得壹佰玖拾陆元整。以上罚没款合计壹仟伍佰元整。

二、案件分析

该案争议的地方主要有二点：

一是委托检验是否应当进行处罚？一方观点认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第十七条：监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚，该案中A食品厂是委托检验，不属于监督抽查的范畴，食品厂可以自主委托检验机构检验，也可以委托质监部门进行抽样检验，因此委托检验不合格的，不应进行处罚；另一方观点认为，该食品厂虽然是委托检验，但是其并没有根据检验结论合格情况确定是否销售，而是在检验结果出来前就已经销售出去，明显存在生产销售不合格食品的违法行为，和监督抽查相比，只是案件来源不同，但违法行为依然存在，应当依据《产品质量法》规定予以处罚。

二是适用法律问题。是适用《中华人民共和国产品质量法》还是《中华人民共和国食品安全法》进行处理?一种观点认为，《中华人民共和国食品安全法》是特殊法，是专门针对食品安全出台的一部法律，该厂生产的徽墨酥菌落总数不符合GB7099-2003标准的要求，可以认定为致病性微生物超过食品安全标准限量的食品。违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条“禁止生产经营下列食品：（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；”应根据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。”的规定进行处理；另一方观点认为，菌落总数和致病性微生物，是两个不同的卫生指标，在检验报告中致病性微生物一项没有作检测，菌落总数超标就认为致病性微生物超过食品安全标准限量是不准确的，而且菌落总数超标在《食品安全法》中没有作出明确的处罚规定，该厂生产的徽墨酥菌落总数不符合GB7099-2003卫生标准，属于不符合保障人体健康和人身安全的国家标准规定，违反了《产品质量法》第二十六条第二款第一项的规定，应当依据《产品质量法》第四十九的规定进行处罚较为妥当。

经过局案审会认真分析，认为不论是委托检验还是监督检查，该厂生产销售徽墨酥，客观上已经存在违法行为，依法应当予以处罚。在适用法律上，尽管《食品安全法》属于特殊法，《产品质量法》属于一般法，特殊法的法律效力高于一般法，但应该严格区别菌落总数和致病性微生物两个不同的卫生指标，鉴于目前菌落总数超标在《食品安全法》中尚没有明确的处罚规定，因此，甲县质监局最终采纳了后一种观点，依据《产品质量法》对A食品厂进行了处理。该厂负责人接受并及时履行了处罚决定。

三、启示

（一）此类案件办理，应该具体问题具体分析。在目前食品监管方面财政拨付资金严重不足的现实情况下，质监部门为了对点多面广的小作坊达到监管的目的，多数要求企业采取委托检验的方式，来缓解目前监管资金等问题，但同时也给案件处理提出了一些新问题，在办案的过程中，要根据案件的具体情况，区别对待，如果食品厂生产的食品，没有进行销售，而是根据委托检验的结果，如果不合格的，自觉停止销售该批食品或自行销毁，应该说食品厂对消费者没有造成实质性的损害，笔者认为不应进行处罚，只需责令改正即可。如果食品厂不顾检验结果合格与否，擅自销售了不合格的食品，依法应该给予处罚。

（二）随着《食品安全法》的实施，食品案件在适用法律上容易出现竞合，往往一个案件可以同时适用《产品质量法》、《特别规定》和《食品安全法》等多部法律，这就需要我们对案件进行认真分析，准确定性，按照上位法优于下位法，后法优于前法，特殊法优于一般法的法律适用原则，才能做到用法准确，办好食品案件。

（三）在食品案件办理中，分析食品各项指标方面，具有较强的专业性，只有正确把握，才能准确定性。不合格的项目不同，造成的危害也不一样，因此对待不同的结果，适用法律也就有所区别。在执法实践中，执法人员必须加强学习食品方面的专业知识，提高素质，才能适应新形势下的行政执法工作。